EMBARGOS DO DEVEDOR

Resistência à execução

A execução não é voltada ao contraditório. A citação do devedor se dá para que pague a divida representada no título do credor e não para se defender (art. 652).

Mas este caráter imperativo não impede que interesses do devedor ou de terceiro sejam prejudicados ou lesados pela execução. Daí a possibilidade de defesa, através da qual, pode-se atacar o processo de execução em razão de nulidades ou de direitos materiais oponíveis ao do credor.

Fá-lo pela via dos embargos, que são incidentes em que o devedor, ou terceiro, procura defender-se dos efeitos da execução, visando evitar deformação dos atos executivos, o descumprimento de regras processuais e resguardar direitos materiais supervenientes ou contrários ao titulo executivo, capazes de neutralizá-lo ou de reduzir-lhe a eficácia, como pagamento, novação, compensação, remissão, ausência de responsabilidade patrimonial etc.

O Código de Processo Civil, prevê os seguintes tipos de embargos oponíveis à execução:

a) embargos do devedor (arts. 736 a 747); e

b) embargos de terceiro (arts. l .046 a l .054).

Os embargos do devedor, outrossim, acham-se subdivididos, por especialização procedimental, cm três tipos diferentes:

a) embargos à execução de título judicial (arts. 741 a 743);

b) embargos à execução de titulo extrajudicial (art. 744 e 745);

c) embargos à arrematação e à adjudicação (art. 746).

Característica básica –

a) - Os embargos do devedor reservam-se para o processo de execução, visto que representam incidente só ocorrível em face da execução forçada.

b) - Os embargos de terceiro são relativos aos "procedimentos especiais" (arts. 1046 a 1054), porquanto são ação incidental que se pode opor a qualquer tipo de ação onde posse ou direito de estranho sofre moléstia ou turbação por ato judicial, mesmo fora do âmbito da execução forçada em sentido estrito.

Natureza jurídica dos embargos à execução

A natureza jurídica dos embargos é a de ação de cognição incidental de caráter constitutivo, conexa à execução. O embargante não resiste simplesmente, mas toma uma posição ativa ou de ataque, exercitando contra o credor o direito de ação à procura de uma sentença que possa extinguir o processo ou desconstituir a eficácia do título executivo.

Por visar a desconstituição da relação jurídica líquida e certa retratada no título é que se diz que os embargos são uma ação constitutiva, uma nova relação processual, em que o devedor é o autor e o credor o réu.

Classificação dos embargos do devedor

Classificam-se os embargos do devedor em:

a) embargos ao direito de execução - o devedor impugna, ao direito do credor executar, como no caso de pagamento, novação ou remissão da dívida, o direito de propor a execução forçada; e

b) embargos aos atos de execução - o devedor contesta a regularidade formal do titulo, da citação, ou de algum ato sucessivo do processo, ou sua oportunidade. São embargos de rito ou de forma, não de mérito.

Legitimação

Pode propor os embargos o sujeito passivo da execução forçada, o devedor. O vencido na ação de condenação (título judicial), ou o apontado como devedor no título extrajudicial, bem como o seu sucessor.

São, também, legitimados os terceiros com responsabilidade executiva (fiador, sócio, sucessor, sub-rogado etc.), desde que, atingidos pelos atos de execução, assumam a posição de parte na relação processual criada pela ação proposta pelo credor.

O réu da execução (devedor) é o autor dos embargos; e o autor (credor) passa a ser o réu no incidente.

O terceiro não responsável pela execução e que não é parte no feito se atingido por atos executivos, caberá defender-se através de embargos de terceiro (art. l .046).

Competência

O juízo da ação de embargos, que é feito incidental, é o mesmo da execução (arts. 108 e 109).

Competência na execução por carta - quando a penhora for realizada em comarca estranha ao foro da causa (art. 658), hipótese em que se dará "a execução por carta" e a competência para processar e julgar os embargos caberá ora ao juízo deprecado, ora ao deprecante, conforme a matéria debatida:

1. se a matéria versar sobre vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação de bens, a competência é do juízo deprecante (art.747);

2. as demais matérias ficarão sob competência do juízo deprecado.

O artigo 747, CPC permite o oferecimento dos embargos tanto ao juiz deprecante quanto ao deprecado, mas o julgamento depende da matéria a ser discutida. Pode qualquer dos dois receber os embargos e remetê-los ao juiz competente para julgamento.

Processamento dos embargos

Como uma nova ação, a proposição de embargos sujeita-se à distribuição, registro e autuação próprios (arts. 166 e 251), devendo, também, receber valor de causa, na respectiva petição inicial, como determina o art. 258.

Diante de conexão que se nota entre a execução e os embargos, a distribuição destes é feita por dependência (art. 253).

Deve ser realizado o preparo prévio, de sorte que o não-pagamento das custas iniciais em trinta dias importa cancelamento da distribuição e extinção do processo em seu nascedouro (art. 257).

Os embargos serão autuados separadamente, em apenso aos da execução (art. 736) ou da carta precatória (art.747), seja a espécie fundada em título judicial ou não.

Iniciam-se, pois, através de petição inicial do devedor-embargante, que deve satisfazer os requisitos do art. 282.

Segurança do juízo como condição da ação de embargos do devedor.

Segurar o juízo é garantir a execução, mediante depósito à ordem judicial de um bem apto a dar-lhe satisfação, caso a defesa do executado venha a ser repelida.

Nas execuções por quantia certa a segurança do juízo garante-se pela penhora. Se a execução for para entrega de coisa, a segurança se faz pelo depósito da coisa, no segundo (art. 737).

A segurança do juízo é uma condição de procedibilidade, ou seja, uma condição da ação, a cuja falta o pedido do devedor se torna juridicamente impossível. Devedor, pois, que ainda não sofreu penhora é devedor carente de ação, em matéria de embargos.

Prazo para propositura dos embargos do devedor

Art. 738, os embargos do devedor devem ser opostos no prazo de dez dias, a contar:

I - da juntada aos autos da prova da intimação da penhora (art. 738,I);

II - do termo de depósito (art. 622); ou da juntada do mandado de imissão de posse ou de busca e apreensão, na execução para a entrega da coisa (art. 625);

III - da juntada aos autos do mandado de citação, na execução das obrigações de fazer (art. 632) ou de não fazer (art. 642).

A contagem dos prazos no processo segue regras que levam em conta o tipo do ato de comunicação processual (art. 241).

I - nas intimações pessoais, por mandado, o dies a quo do prazo é a juntada do mandado (art. 241, I, II e III);

II - nos casos de edital, é o termo da dilação assinada pelo juiz (art. 241, V); e

III - nas hipóteses de precatória, é a data da sua juntada aos autos, depois de realizada a diligência (art. 241, IV).

Rejeição liminar dos embargos

Permite-se a rejeição liminar dos embargos do devedor quando (art. 739);

I - apresentados fora do prazo legal;

II - não se fundarem em algum dos fatos mencionados no art. 741, desde que a execução se baseie em sentença. Se o título executivo é extrajudicial, a matéria discutível é ampla (art. 745);

III - e nos casos de indeferimento da petição inicial previstos no art. 295, ou seja: inépcia da inicial (art. 295, parágrafo único), ilegitimidade manifesta de parte, carência de interesse processual, decadência ou prescrição, inadequação do tipo de procedimento à natureza da causa, ausência de indicação do endereço do advogado para intimações e não-preenchimento dos requisitos dos arts. 282 e 283.

As irregularidades da inicial, se supríveis, não deverão motivar de pronto a rejeição dos embargos. O juiz deverá conceder, primeiro, o prazo de dez dias para que o devedor emende ou complete a petição inicial (art. 284), decretando a rejeição liminar somente após transcurso do referido lapso sem a necessária providência do devedor (art. 284, § único).

Recurso - Essa rejeição liminar é forma de indeferimento de petição inicial e extingue o processo da ação de embargos do devedor. O recurso cabível, portanto, é o de apelação, nos termos dos arts. 513 e 296 do CPC.

A apelação não afeta o andamento da execução porque, repelidos liminarmente, os embargos não chegaram a suspender a ação principal.

Procedimento

O procedimento dos embargos do devedor acha-se sintetizado no art. 740 e seu § único: recebidos os embargos" - o que ocorre quando não se verifica a rejeição liminar - "o juiz mandará intimar o credor para impugná-los em dez dias, designando em seguida a audiência de instrução e julgamento" (caput).

Os embargos são ação de conhecimento e a impugnação é realmente uma contestação do credor, que passa a ser réu no incidente.

O rito previsto pelo Código é simplificado, para superar o mais rápido possível o empecilho que os embargos representam para o andamento da execução.

Há casos em que o Código dispensa a fase de saneamento e mesmo a de instrução e julgamento (audiência de instrução e julgamento, conforme art. 740, § único) e passa da postulação diretamente à sentença.

Segundo o art. 740, parágrafo único, não haverá audiência quando os embargos:

a) versarem apenas sobre matéria de direito; ou

b) versando sobre direito e fato, a prova for exclusivamente documental.

Diante da impugnação do credor, pode ocorrer necessidade da fase de "providências preliminares", prevista nos arts. 323 a 328, que se aplica ao processo de execução, nos termos do art. 598. Haverá, até mesmo, o "saneamento do processo", se for o caso de conduzir o feito à audiência de instrução e julgamento (art. 331).

Revelia nos embargos

Não ocorre, perante os embargos do devedor, os efeitos da revelia (art. 319) , se o credor deixa de produzir sua impugnação no prazo do art. 740.

O credor não recebe uma citação tal como se dá no processo de conhecimento, em que lhe é feita a convocação para se defender, sob a expressa cominação de presumirem-se verdadeiros os fatos articulados pelo autor, caso não seja contestada a ação (arts. 285 e 225, n° II).

Segundo, porque a posição do credor, na execução, é especialíssima, pois, para fazer valer seu direito nada tem que provar, já que o título executivo de que dispõe é prova cabal de seu crédito e razão suficiente para levar a execução forçada até às últimas consequências.

A sentença dos embargos é sempre proferida com base no que prova o devedor, e nunca por decorrência de silêncio ou inércia do credor.

Efeito suspensivo dos embargos

Não podem prosseguir os atos executivos após a interposição dos embargos do devedor.

Art. 739, § 1°, "os embargos serão sempre recebidos com efeito suspensivo", qualquer que seja o título sob execução.

Embargos à execução de sentença

Os fundamentos admitidos para embargar a execução de sentença são restritos.

Podem ser de

1. conteúdo formal,- defeitos de forma do processo, como vícios da citação, a incompetência, a cumulação indevida etc., ou

2. de conteúdo material, quando se relacionam com a existência do próprio crédito (pagamento, novação, etc.).

Estão assim relacionados no art. 741 de forma exaustiva:

I - Falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, se a ação ocorreu à revelia do demandado:

Tal ocorre no processo de conhecimento. A falta ou nulidade da citação impede a formação da relação processual e contamina todo o processo, inclusive a sentença nele proferida. Essa nulidade ocorre, porém, apenas nos casos de revelia, porque nos demais o comparecimento do réu para defender-se supre a citação (art. 214, § 1°).

II - Inexigibilidade do título.

Os pressupostos específicos da execução forçada são o título executivo e o inadimplemento do devedor (arts. 580 e 583). Não se pode manejar validamente a ação executiva sem que esteja em mora o devedor, isto é, sem que seja exigível a divida.

No caso do título judicial, a inexigibilidade pode decorrer:

1. - da pendência de recurso de efeito suspensivo, ou

2. - de subordinar-se o direito do credor a termo ainda não alcançado ou a condição não verificada (art. 572).

Só a dívida vencida pode ser exigida através da execução forçada.

III - Ilegitimidade de parte:

A ilegitimidade pode ser:

1. - da parte ativa ou

2. - da passiva

Decorre de não ser ela o vencedor ou o vencido na ação de conhecimento, nem seu sucessor.

A ilegitimidade também pode ser:

1. ser ad causam - diz respeito à titularidade da obrigação

2. ou ad processam, diz respeito à capacidade para agir em juízo.

Havendo incapazes, além da representação legal da parte por quem de direito, impõe-se a participação do Ministério Público no processo, sob pena de nulidade (arts. 82, n° I, e 84).

IV - Cumulação indevida de execuções:

A cumulação num só processo de execuções fundadas em diversos títulos só é possível quando ocorra identidade de partes, de competência e de forma processual (art. 574).

Fora disso, será ilícita a união de execuções. Regularizada a cumulação do ato processual de cumulação, nada impede que o credor volte a propor as execuções separadamente.

V - Excesso de execução ou nulidade desta até a penhora'.

O excesso de execução decorre de desconformidade com o titulo, o que pode ocorrer, segundo o art. 743:

a)quando o credor pleiteia quantia superior à do título:

havendo excesso não se exclui integralmente a viabilidade da execução, mas apenas a reduz ao quantum compatível com o título.

b) Quando recai a execução sobre coisa diversa daquela declarada no título. Tal diversidade pode dizer respeito à quantidade ou à qualidade das coisas devidas nas obrigações de dar coisas certas ou incertas (arts. 621 e 629). Procedentes os embargos, conduzirão à anulação de toda a execução ou apenas à redução dela à quantidade compatível com a força do título.

c) Quando se processa a execução de modo diferente do que foi determinado na sentença. Não se pode executar a coisa in natura, quando a sentença condenou apenas à indenização de seu equivalente. Nem se pode, desde logo, executar como obrigação de pagar quantia certa aquela que for objeto de condenação a prestação de fazer ou de dar coisa certa ou incerta.

As sentenças devem ser executadas fielmente, sem ampliação ou restrição do que nelas estiver.

d) Quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da do devedor.

É carente da ação o credor que não cumpre previamente a contraprestação a que está subordinada a eficácia do negócio sinalagmático retratado no título (art. 582).

e) Se o credor não provar que a condição se realizou:

A condição suspensiva impede que o negócio jurídico produza seus efeitos enquanto não ocorrido o evento a que sua eficácia ficou subordinada (Código Civil, art. 118).

f) - nulidade processual dos atos praticados no juízo executivo até a penhora.

Compreende nulidades da citação do devedor e do próprio ato da penhora. Exs.:

1. - convocação inicial se fez sem os requisitos de legitimidade de parte ou de sua representação,

2. penhora que atingiu bens impenhoráveis ou importou prejuízo do direito de nomeação pelo executado, segundo a gradação legal.

VI - Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação:

O pagamento, a novação, a compensação com outra execução aparelhada, a transação ou a prescrição, e outros fatos jurídicos semelhantes, fazem extinguir o direito do credor retratado na sentença.

A enumeração do art. 741, n° VI, é exemplifícativa, existindo outros casos impeditivos da execução singular como, por exemplo, a concordata e a falência do comerciante e a declaração de insolvência do devedor civil.

VII -A incompetência do juízo da execução, bem como a suspeição ou impedimento do juiz:

As exceções de incompetência do juízo assim como as de suspeição ou impedimento do juiz devem ser oferecidas juntamente com os embargos (art. 742).

Os casos de suspeição e de impedimento do juiz estão arrolados nos arts. 134 e 135.

Não se deve elaborar numa só peça os embargos e a exceção, embora as duas petições sejam apresentadas a um só tempo (art. 742). As exceções devem ser autuadas separadamente conforme a regra geral do art. 299.

VIII - Inconstitucionalidade da sentença:

A sentença que afronta a Constituição contamina-se de nulidade absoluta.

Decorre de impossibilidade jurídica.

Embargos de retenção por benfeitorias

Dispõe, o art. 744 que "na execução para entrega de coisa (art. 621) é lícito ao devedor deduzir embargos de retenção por benfeitorias".

Trata-se de direito assegurado ao possuidor de boa-fé de reter a coisa em que tenha feito benfeitorias necessárias ou úteis até ser indenizado devidamente - (Código Civil, art. 1.219 - O possuidor de boa fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. ).

Ao possuidor de má-fé a lei só permite o ressarcimento das benfeitorias necessárias por ele realizadas na coisa alheia, sem direito de retenção ou levantamento das coisas voluptuárias. (Código Civil, art. 1220 - ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias).

Os embargos de retenção têm efeitos suspensivos frente à execução, embora a lei não o diga expressamente. Tal decorre da índole desse remédio processual, que é preservar a posse dos bens em poder do executado, como meio de compelir o dono a fazer as indenizações devidas.

Nesses embargos, sob pena de rejeição liminar, o devedor terá de especificar (art. 744, § 1°):

I - as benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias, conforme a conceituação do art. 96 do Código Civil;

II - o estado anterior e atual da coisa;

III - o custo das benfeitorias e o seu valor atual;

IV - a valorização da coisa, decorrente das benfeitorias.

As construções e plantações, embora não sejam benfeitorias, mas acessões industriais, são equiparadas com as duas hipóteses para reconhecer a aplicabilidade do direito de retenção.

Ao exeqüente é reconhecido o direito de compensar o crédito do retentor com os danos que este tenha que reparar (art. 1.221 do Código Civil). Assim, ao impugnar os embargos, o credor pode oferecer artigos de liquidação de frutos ou de danos, a fim de operar a compensação destes com as benfeitorias (artigo 744, § 2°).

Mediante caução ou depósito da importância respectiva, ao credor será sempre possível imitir-se na posse da coisa retida pelo devedor. Esse depósito deverá corresponder ao "preço das benfeitorias" ou à "diferença entre o preço das benfeitorias e o valor dos frutos ou dos danos, que já tiverem sido liquidados" (art. 744, § 3°).

Atendida essa exigência, extingue-se para o executado o direito de retenção, e toma-se indiscutível o direito do credor à imissão de posse.

Autonomia da ação de embargos do devedor

Os embargos não são mera resistência passiva como a contestação. Sua natureza é de verdadeira ação de conhecimento.

É uma espécie de reconvenção em que o devedor, aproveitando-se da iniciativa do credor, de instaurar a relação processual, tenta desconstituir o título executivo.

Uma das principais características dos embargos, a sua autonomia, que se mostra evidente no caso de desistência da execução pelo credor.

O fato de extinguir o processo de execução por desistência do exeqüente não afeta a ação conexa do executado, que pode perfeitamente prosseguir nos embargos à busca de uma sentença que anule o título ou declare a inexigibilidade da dívida nele documentada.

O § único do art. 569 faz uma distinção entre os embargos puramente processuais (de forma) e aqueles que suscitam questões substanciais (de mérito).

Nos embargos puramente processuais (de forma), a desistência da execução acarreta também a extinção dos embargos do devedor, mesmo porque extinta a relação processual executiva ficaria sem objeto a ação de embargos. Ao credor, porém, serão imputados os encargos sucumbenciais, a responsabilidade pelas custas e honorários advocaticios.

Nos embargos que suscitam questões substanciais (de mérito), a desistência da execução não afeta a ação do embargante, justamente porque lhe assiste o direito de prosseguir na ação incidental para encontrar uma solução judicial definitiva para o vínculo obrigacional litigioso.

Ainda em razão da autonomia dos embargos e porque a eles se aplicam as regras do processo de conhecimento (art. 598), cabe a sua extinção sem julgamento de mérito, quando o embargante abandonar a causa por mais de trinta dias (art. 267, n° III), hipótese em que cessa a suspensão da execução, retomando essa seu curso normal.

Embargos à arrematação e à adjudicação

Após a arrematação e a adjudicação (atos de expropriação ou alienação forçada) é, ainda, licito ao devedor oferecer embargos "fundados em nulidade da execução, pagamento, novação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à penhora" (art. 746).

Nos embargos dos arts. 741 e 745 discutem-se fatos anteriores ou concomitantes à penhora e posteriores à constituição do título executivo. Nos embargos à arrematação ou adjudicação, a disputa judicial trava-se sobre acontecimentos verificados após o ajuizamento da execução e posteriores à penhora.

O parágrafo único do art. 746 manda aplicar aos últimos embargos o disposto nos Capítulos I e II do mesmo Título, isto é, o procedimento dos embargos comuns do devedor.

Logo, deve-se considerar como sendo de dez dias o prazo para sua interposição, a contar do auto de arrematação ou de adjudicação.

Exceção ou objeção de pré-executividade

Não apenas por meio dos embargos o devedor pode atacar a execução forçada. Quando se trata de acusar a falta de condições da ação de execução, ou a ausência de algum pressuposto processual, a arguição pode se dar por meio de simples petição nos próprios autos do processo executivo.

Deve se firmar em matéria que o juiz deva conhecer de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública. : nulidade de título, os que impedem a configuração do título executivo ou que o privam da força executiva, como as questões ligadas à falta de liquidez ou exigibilidade da obrigação, ou ainda à inadequação do meio escolhido para obter a tutela jurisdicional executiva.⁴⁶

A possibilidade de o devedor usar da exceção de pré-executividade, independentemente de penhora ou depósito da coisa e sem sujeição ao procedimento dos embargos, sempre que sua defesa se referir a matéria de ordem pública e ligada às condições da ação executiva e seus pressupostos processuais.

O que se reclama para permitir a defesa fora dos embargos do devedor é versá-la sobre questão de direito ou de fato documentalmente provado. Se houver necessidade de maior pesquisa probatória, não será própria a exceção de pré-executividade. As matérias de maior complexidade, no tocante à análise do suporte fático, somente serão discutíveis dentro do procedimento regular dos embargos.

Conceito

A regra geral é de que somente o patrimônio do devedor fica sujeito à execução :

Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.

Há exceções, de responsabilidade de terceiros contempladas no art. 592:

Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:

I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução de sentença proferida em ação fundada em direito real;

II - do sócio, nos termos da lei;

III - do devedor, quando em poder de terceiros;

IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida;

V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.

Se, entretanto a execução ultrapassar os limites patrimoniais da responsabilidade pela obrigação ajuizada, o terceiro prejudicado pelo esbulho judicial tem a seu dispor o remédio dos embargos de terceiro:

Art. 1046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.

§ 1º. Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.

§ 2º. Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial.

§ 3º. Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação.

São embargos que caracterizam-se como uma ação proposta por terceiro em defesa de seus bens contra execuções alheias.

Visam os embargos de terceiro proteger a propriedade e a posse e podem fundamentar-se em direito real ou em direito pessoal.

Dão lugar somente a uma cognição sumária sobre a legitimidade ou não da apreensão judicial. Sua função é declarar o direito do embargante sobre os bens apreendidos com a eficácia de coisa julgada.

Os embargos de terceiro é uma ação de natureza constitutiva negativa, que busca desconstituir o ato judicial abusivo, restituindo as partes ao estado anterior à apreensão impugnada.

Legitimação atíva

Legitimado ativo dos embargos de terceiro é aquele que, não sendo parte no processo, vem a sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, nos moldes do art. 1.046.

Conceito de terceiro - Equipara-se ao terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo titulo de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial (art. 1.046, § 2°).

Considera-se, também, terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação (art. l .046, § 3°).

Nessa última circunstância, não importa o fato de ter sido, ou não, a mulher intimada da penhora, já que seu comparecimento nos embargos se dá a título jurídico diverso daquele com que se lhe fez a intimação.

Numa só hipótese a mulher casada não poderá interpor embargos de terceiros em defesa de meação ou dos bens reservados: é quando a ação for proposta diretamente contra ela, na qualidade de litisconsorte, sob a afirmação, na inicial, de que se trata de dívida contraída pelo marido a bem da família (art. 10, § 1°, n° III).

Art. 10. § 1º. Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: (...) III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados;

É que, nesse caso, a questão da responsabilidade da meação ou dos bens reservados já, de início, integra o objeto da lide, de maneira que não poderá ser subtraído ao alcance do julgamento da causa principal. Aqui, sim, estará a mulher impedida a defender-se apenas nos embargos de devedor.

Também o credor com garantia real pode usar os embargos de terceiros para obstar a alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese (art. l .047, n° II).

Art. 1047. Admitem-se ainda embargos de terceiro: (...)

II - para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.

Legitimação passiva

Legitimado passivo é o exeqüente e, às vezes também o executado, quando a nomeação de bens partir dele. Ocorre quando o executado indica bens para penhora (art. 652).

Valor da causa.

O valor da causa, nos embargos de terceiro, deve ser o dos bens pretendidos e não o valor dado à causa onde foram eles objeto de apreensão judicial.

Competência

A competência para processamento e julgamento dos embargos de terceiros é do juiz que ordenou a apreensão, isto é, do que expediu o mandado de penhora ou de apreensão judicial.

Art. 1049. Os embargos serão distribuídos por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão.

Nos casos de carta precatória, a competência é do juiz deprecado.

Oportunidade

A oportunidade para interposição dos embargos de terceiro ocorre a qualquer tempo no curso da execução, desde a determinação da apreensão judicial até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta:

Art. 1048. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Julgamento e recurso.

A decisão que julga os embargos de terceiro põe fim a um processo incidente, mas de objeto próprio: é sentença (art. 162, § 1°). Desafia, portanto, apelação (art. 513), que terá apenas efeito devolutivo no caso de improcedência:

Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que(...)

V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes

Procedimento

O procedimento dos embargos de terceiro pode haver até justificação sumária da posse com possibilidade de reintegração liminar em favor do embargante (arts. l .050 e l .051).

O embargado deve ser citado regularmente, pois os embargos são formas de ação.

Pode haver julgamento de plano, nos casos de revelia e quando as questões a decidir forem apenas de direito ou quando as provas forem puramente documentais.

Havendo contestação, o rito a observar é o das medidas cautelares, previsto no art. 803:

Art. 1053. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 10 (dez) dias, findo o qual proceder-se-á de acordo com o disposto no artigo 803.

Se houver necessidade de coleta de provas orais em audiência, proceder-se-á conforme o disposto nos arts. 444 a 457, inclusive no tocante à conciliação das partes (arts. 447 a 449) - audiência de instrução e julgamento.

Realizada a produção de prova oral, não poderá o juiz suprimir a fase dos debates ou alegações finais dos litigantes.⁶³

O efeito dos embargos sobre a execução forçada é de suspensão do processo, quando versarem sobre todos os bens apreendidos. Se forem parciais, a execução prosseguirá com referência aos bens não embargados:

Art. 1052. Quando os embargos versarem sobre todos os bens, determinará o juiz a suspensão do curso do processo principal; versando sobre alguns deles, prosseguirá o processo principal somente quanto aos bens não embargados.

Sucumbência na ação de embargos de terceiro

O reconhecimento da procedência dos embargos de terceiros gera para o embargado os ônus da sucumbência (custas e honorários advocatícios), mesmo que não tenha contestado a ação ou tenha concordado com o levantamento da penhora (reconhecimento do pedido), na forma dos arts. 20 e 26.